I samband med höstens minskade smittspridning av covid-19 och återgång till kontorsarbete har frågan om vaccineringskrav och möjligheter för coronatest på arbetsplatsen blivit högaktuell. Många arbetsgivare frågar sig om det går att ställa krav på vaccination eller obligatoriska tester. I den här fördjupningsartikeln ger vi vår uppfattning om vad som gäller i olika situationer.
När det gäller vaccinationskrav och sjukdomstest så är det viktigt att hålla isär vad som gäller för offentliga och privata verksamheter. Svensk grundlag stadgar att alla är skyddade mot påtvingade kroppsliga ingrepp från det allmänna. Begränsningar av grundlagsskyddet kan införas genom lagstiftning om det krävs för att tillgodose syften som är acceptabla i ett demokratiskt samhälle. En sådan lag får inte gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det syfte som föranledde begränsningen. För närvarande finns det inget konkret officiellt förslag på lagstiftning om vaccinationskrav eller obligatoriska sjukdomstest på offentliga arbetsplatser, även om saken har diskuterats flitigt den senaste tiden. Det innebär att en offentlig arbetsgivare inte kan kräva vaccinering eller obligatoriska sjukdomstest.
Inom den privata sektorn på arbetsmarknaden finns inget grundlagsskydd. Däremot behöver arbetsgivare alltid beakta arbetstagares rätt till kroppslig integritet och väga denna mot arbetsgivares intresse av att införa vaccinationskrav eller obligatoriska sjukdomstest. Det senare behöver väga tyngre än den kroppsliga integriteten för att sådana krav skulle kunna komma i fråga.
Diskussionen om vaccinkrav och sjukdomstester tar avstamp i arbetsgivares ansvar för arbetsmiljön på arbetsplatsen. Arbetsmiljölagen anger att alla arbetsgivare ska vidta alla åtgärder som behövs för att förebygga att arbetstagare utsätts för ohälsa eller olycksfall. Hur arbetsgivare ska bedriva sitt arbetsmiljöarbete anges huvudsakligen i olika föreskrifter från Arbetsmiljöverket.
Enligt en sådan central föreskrift, vid namn AFS 2001:1, måste arbetsgivare bedriva systematiskt och löpande arbetsmiljöarbete. De centrala aktiviteterna arbetsgivare behöver utföra inom ramen för sitt systematiska arbetsmiljöarbete är att
- undersöka verksamheten och dess risker,
- bedöma de risker som synliggjorts vid undersökningen,
- vidta åtgärder för att minska riskerna, och
- kontrollera att åtgärderna faktiskt har bidragit till en bättre arbetsmiljö.
Som ett led i sitt systematiska arbetsmiljöarbete är arbetsgivare skyldiga att, inför återgången till kontorsbaserat arbete, göra en undersökning av eventuella risker och utmaningar som kan vara kopplade till en ökad närvaro på arbetsplatsen då viruset alltjämt sprids. Arbetsgivaren måste undersöka vilka risker som föreligger för att en smittspridning skulle äga rum och vilka risker en sådan smittspridning skulle medföra samt vilka åtgärder som är nödvändiga att vidta för att minska dessa risker. Det kan finnas situationer, rutiner eller arbetsmoment som behöver ses över i syfte att säkerställa en god arbetsmiljö. Exempel på sådana åtgärder är att påminna om vikten av att stanna hemma vid förkylningssymptom, att hålla avstånd och att vara konsekvent i hygienrutiner på arbetsplatsen.
Om arbetsgivares arbetsmiljöutredning visar att risken för smittspridning inte är större än i samhället generellt och det finns åtgärder som arbetsgivaren kan vidta för att upprätthålla en säker och trygg arbetsmiljö som är mindre ingripande för enskilda anställda än vaccinationskrav eller regelbundna obligatoriska sjukdomstester, är det dessa åtgärder arbetsgivaren bör vidta i första hand. Då kan inte arbetsgivarens intresse av att införa vaccinationskrav eller tester anses vägra tyngre än den enskildas rätt till personlig integritet.
Om arbetsgivare, efter att ha vidtagit en utredning av arbetsmiljön, konstaterar att det inte går att upprätthålla en säker och trygg arbetsmiljö utan krav på vaccination, bör förutsättningar finnas för att arbetsgivaren ska kunna uppställa ett sådant krav.
Även andra faktorer än arbetsmiljö kan behöva beaktas vid bedömningen av vilka åtgärder som behöver vidtas på arbetsplatsen i samband med pandemin. Andra intressen, såsom exempelvis patientsäkerhet, tillmäts nämligen betydelse beroende på vilken typ av verksamhet det är fråga om.
Det har inte kommit någon ny arbetsrättslig lagstiftning rörande hantering av coronavaccinering eller coronatester, utan reglerna som gällde som innan pandemin gäller fortfarande och ska appliceras på denna nya situation.
Det är möjligt att en arbetsgivare efter en proportionalitetsavvägning och arbetsrättslig analys, kan flytta anställda som vägrar att vaccinera sig till en annan tjänst inom verksamheten, i vart fall tillfälligt. Innan en anställd omplaceras måste arbetsgivaren göra en bedömning i det enskilda fallet för att fastställa att det är en nödvändig och lämplig åtgärd. Omplaceringen till följd av vaccinationsvägran bör i första hand vara temporär.
En arbetsgivare kan också uppmuntra sina anställda att vaccinera sig genom att till exempel låta dem få vaccinet under betald arbetstid. Det är viktigt att i så fall formulera uppmaningen så att den inte uppfattas som ett vaccinationskrav. Vidare är det viktigt att sådan tjänstledighet med lön registreras i enlighet med dataskyddslagstiftningen (se rättsfallsgenomgången ovan för definition).
Det är också vara möjligt för en arbetsgivare att uppmana ovaccinerade anställda att fortsätta att arbeta hemifrån, om det bedöms vara nödvändigt och lämpligt för att upprätthålla en god arbetsmiljö på arbetsplatsen. Givetvis kan det innebära andra typer av fysiska såväl som psykosociala arbetsmiljöutmaningar att dela upp verksamheten på ett sådant sätt, vilket såklart måste beaktas av arbetsgivaren.
Om arbetsgivare efter riskbedömning och intresseavvägning kommer fram till att vaccinering kan krävas eller om arbetsgivare vill implementera andra större förändringar på arbetsplatsen till följd av covid-19, behöver arbetsgivare, om kollektivavtal finns, förhandla frågan med kollektivavtalsbärande fackförbund innan något beslut fattas.
Om en arbetstagare vägrar vaccinering, trots att arbetsgivaren gjort en utredning och bedömer att det är en absolut förutsättning för att kunna utföra arbete på arbetsplatsen, måste individuella lösningar utredas och förhandlas med det fackförbund personen i fråga är medlem i, om personen är fackligt ansluten. Detta gäller både arbetsgivare som har kollektivavtal och arbetsgivare som inte har det.
Det är tillåtet att fråga en kandidat på en anställningsintervju om denne är vaccinerad. Det går även att neka personen arbete baserat på personens svar. Utgångspunkten är fri anställningsrätt, vilket innebär att verksamheten får ställa de krav som bedöms relevanta och motiverade utifrån de arbetsuppgifter och den verksamhet som den anställde ska arbeta inom.
Vissa begränsningar finns dock. Arbetsgivare får inte diskriminera någon inom ramen för rekryteringsprocessen. Att välja bort en person för att denne inte är vaccinerad är i sig inte diskriminering. Däremot kan omständigheterna i det enskilda fallet, till exempel en bakomliggande sjukdomsbild, göra att det finns risk för diskriminering om en anställd nekas anställning på grund av att denne inte har vaccinerat sig. Dessutom gäller ytterligare begränsningar för offentliga arbetsgivare då dessa i vissa fall behöver förhålla sig till ett visst objektivitetskrav i tillägg till de meriter som efterfrågas för tjänsten.
Information om vaccinationsstatus, testresultat, immunitet eller liknande, utgör personuppgift om den är kopplad till en enskild individ. Eftersom det är en uppgift om hälsa är den också klassad som en känslig personuppgift och är därmed särskilt skyddsvärd. Det måste alltid göras en individuell bedömning på varje arbetsplats, men eftersom det i de allra flesta fallen inte kan anses nödvändigt från ett arbetsrättsligt perspektiv att en arbetsgivare registrerar arbetstagares vaccinationsstatus, testresultat eller immunitet, saknas det därmed också i sådana fall lagstöd för att en arbetsgivare att föra register över anställdas vaccinationer.
Det är viktigt att lyfta fram att det saknas ett tydligt prejudikat om rättsläget avseende vaccinering och sjukdomstest. I mer än ett och ett halvt år har samhället befunnit sig i en situation där i princip helt nya arbetsrättsliga frågor uppstår. Det är möjligt att nya direktiv eller lagändringar implementeras framöver. Därtill är det viktigt att tänka på att regleringen ser olika ut i olika länder. Det innebär att en global koncern sannolikt inte kan ha helt och hållet koncernenhetliga riktlinjer utan behöver se över vad som gäller i varje land där koncernbolag bedriver verksamhet.
Vinge följer rättsutvecklingen och ni är givetvis välkomna att höra av er till oss vid frågor eller funderingar kring hur er organisation bäst ska hantera återgången till arbetsplatsen.
