Utgångspunkten inom svensk arbetsrätt är att arbetsgivare har en vidsträckt rätt att bestämma över sin verksamhet och kontrollera det arbete som ska utföras. Detta inkluderar bland annat att leda arbetet på arbets-platsen och möjligheterna att omplacera eller säga upp personal. Denna arbetsledningsrätt begränsas av ett flertal omständigheter som måste beaktas innan sådana beslut fattas. Bland annat måste det vid uppsägning av anställda föreligga saklig grund enligt 7 § Lag (1982:80) om anställningsskydd (”LAS”), och i vissa situationer har arbetsgivare en skyldighet att förhandla med fackliga organisationer enligt reglerna i Lag (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (”MBL”).
Det finns även specifika regler som tar sikte på vad som gäller vid verksamhetsövergångar och vilket ansvar arbetsgivare då har gentemot de anställda. En regel är uppsägningsförbudet i 7 § 3 st. LAS, som måste beaktas om en arbetsgivare vill genomföra förändringar i verksamheten i samband med en verksamhetsövergång.
LAS 6 b § föreskriver att vid en övergång av ett företag, en verksamhet eller en del av en verksamhet från en arbetsgivare till en annan, övergår också de rättigheter och skyldigheter på grund av anställningsavtal och de anställningsförhållanden som gäller vid tidpunkten för övergången på den nya arbetsgivaren. Bestämmelsen gäller inte vid övergång i samband med konkurs, och omfattar inte heller ålders-, invaliditets- eller efterlevandeförmåner. Slutligen gäller att anställningsavtalet och anställningsförhållandet inte övergår till den nya arbetsgivaren om den anställde motsätter sig övergången.
Kort kan sägas att dessa regler alltså enbart gäller vid en övergång av verksamhet. Vad som avses med just en övergång utvecklas i EU:s Överlåtelsedirektiv där det anges att med en övergång ska förstås överlåtelse av en ekonomisk enhet, som behåller sin identitet och varmed förstås en organiserad gruppering av tillgångar vars syfte är att bedriva ekonomisk verksamhet, vare sig denna utgör huvud- eller sidoverksamhet. För att det ska anses vara en övergång är en förutsättning att det blir fråga om ett byte av arbetsgivare. Med andra ord är bestämmelsen inte tillämplig då det är fråga om att samtliga aktier i ett bolag överlåts till ett annat bolag. I ett sådant fall fortsätter de anställda (som utgångspunkt) att vara anställda av samma arbetsgivare även efter det att aktierna överlåtits. Det blir därför inte fråga om ett arbetsgivarbyte och skyddsreglerna i den aktuella bestämmelsen blir därför inte aktuella.
Bedömningen av om det som överlåtits ska anses utgöra en verksamhet aktualiserar ett antal frågor, bland annat vad som ska anses vara en ekonomisk enhet samt om den ekonomiska enheten bevarat sin identitet. En ingående beskrivning av bedömningen av huruvida en verksamhet överlåtits eller inte faller dock utanför syftet med denna artikel och kommer inte att utvecklas något ytterligare.
Vid en övergång av verksamheten följer de anställda med till förvärvaren, som därigenom blir ny arbetsgivare. Det är enbart de individer som är anställda vid överlåtelsetidpunkten inom den verksamhet som överlåts (beroende på om hela verksamheten eller enbart en del av den överlåts) som följer med över till förvärvaren. Den nya arbetsgivaren träder därmed automatiskt in i den tidigare arbetsgivarens ställe.
Vad gäller då avseende uppsägningar som en arbetsgivare vill vidta i samband med en verksamhetsövergång? I 7 § 3 st. LAS finns ett ”uppsägningsförbud” som anger att vid en övergång av företag, verksamhet eller del av verksamhet utgör inte övergången i sig saklig grund för att säga upp anställda. Förbudet hindrar dock inte att uppsägningar genomförs av ekonomiska, tekniska eller organisatoriska skäl, där förändringar i arbetsstyrkan ingår.
Uppsägningsförbudet gäller för både förvärvaren och för överlåtaren. Detta betyder att skyddet mot denna typ av uppsägningar kan föreligga såväl före, som under och efter en verksamhetsövergång. Regeln innebär alltså att det inte finns en möjlighet för en arbetsgivare att enbart åberopa övergången i sig som grund för uppsägningen. Om så görs, anses inte uppsägningen ha saklig grund.
En överlåtare har rätt att säga upp anställda med anledning av arbetsbrist under förutsättning att det hänför sig till arbetsbrist i den överlåtna verksamheten, och att det vid detta tillfälle inte finns ett beslut om att verksamheten ska överlåtas. Sammanfattningsvis kan sägas att alla sådana uppsägningar som hade blivit aktuella oavsett om en verksamhetsövergång sker eller inte, alltså uppsägningar som inte kan anses utgöra en del av en förvärvares önskemål, är tillåtna. En överlåtare har därför inte rätt att säga upp personal efter önskemål från en förvärvare. När en överlåtare genomför tillåtna uppsägningar hanteras frågor om bland annat omplaceringsåtgärder av överlåtaren, medan frågan om exempelvis företrädesrätt till anställning sedan kan bli aktuell mot en förvärvare om en verksamhetsövergång kort därefter genomförs.
Däremot är det så att om en övertalighet och därmed arbetsbrist uppstår med anledning av verksamhetsövergången eller med anledning av en förvärvares beslut, har överlåtaren inte rätt att säga upp personal, även om ett slutligt överlåtelsebeslut ännu inte fattats. Istället blir det upp till förvärvaren att efter verksamhetsövergången hantera frågan om övertalighet och först då vidta de åtgärder som förvärvaren anser nödvändiga. Detta innebär även att frågor om exempelvis omplacering och turordningsregler då får hanteras av förvärvaren.
Däremot finns alltså fortsatt rätt att genomföra uppsägningar av ekonomiska, tekniska eller organisatoriska skäl där förändringar i arbetsstyrkan ingår. Det är inte klarlagt exakt vad detta ska innefatta, men ekonomiska, tekniska eller organisatoriska skäl kan antagligen i stor mån likställas med saklig grund för uppsägning i form av arbetsbrist, då ett visst utrymme måste finnas för exempelvis förvärvaren att organisera och strukturera en förvärvad verksamhet på önskat sätt.
I exempelvis AD 2009 nr 55 har Arbetsdomstolen framfört att tidpunkten då uppsägningsförbudet inträder är då planerna på en övergång har tagit relativt fast form. Innebörden av detta är att det för en överlåtare är möjligt att genomföra uppsägningar med anledning av arbetsbrist i den aktuella verksamheten för att göra verksamheten mer intressant för framtida potentiella förvärvare. Däremot strider det mot uppsägningsförbudet att vid relativt konkreta planer för en verksamhetsövergång genomföra uppsägningar som följd av önskemål av en specificerad och konkret förvärvare. Vid den tidpunkt då det går att skapa sig en uppfattning om att verksamhetsövergång kommer att genomföras aktualiseras uppsägningsförbudet. Sker en uppsägning innan en sådan tidpunkt är utgångspunkten att uppsägningen är tillåten.
Vid bedömning av om en uppsägning ska anses ha genomförts med anledning av en verksamhetsövergång ska en helhetsbedömning göras och man ska väga in de förhållanden som vid ett praktiskt bedömande med säkerhet kan överblickas. Bland annat kan en domstol beakta hur nära övergången som anställningen upphörde samt om den anställde återanställdes av förvärvaren. Kontakter och förhandlingar mellan överlåtare och förvärvare är även det en omständighet som kan vägas in vid sådan prövning. Tidsaspekten är här viktig att ha i åtanke och ju kortare tidsspann mellan en uppsägning och en övergång av verksamheten, desto större risk löper arbetsgivaren att en domstol gör bedömningen att uppsägningen genomförts i strid med uppsägningsförbudet.
Uppsägningsförbudet bidrar med ett skydd till förmån för anställda i samband med verksamhetsövergångar. Förbudet innebär att en såväl en överlåtare av en verksamhet, som en förvärvare av en verksamhet, inte har fria tyglar att genomföra uppsägningar enbart med hänvisning till verksamhetsövergången. En verksamhetsövergång i sig anses nämligen inte utgöra saklig grund för uppsägning, utan uppsägningen måste kunna motiveras på annat sätt för att anses vara förenlig med reglerna i LAS. Det kan ibland vara svårt att avgöra vid vilken tidpunkt som förbudet aktualiseras. Om planerna på en verksamhetsövergång blivit konkreta och det går att förutse att en verksamhetsövergång kommer att genomföras aktualiseras förbudet, men omständigheterna i det enskilda fallet kan vara sådana att det är svårt att avgöra exakt när denna tidpunkt infaller. Det blir därför viktigt som arbetsgivare att inför eventuella uppsägningar inför eller i samband med verksamhetsövergångar reflektera över detta innan åtgärderna vidtas. Det kan finnas ett värde i att på förhand konsultera sitt juridiska ombud för att säkerställa att en som arbetsgivare vidtar uppsägningar i förenlighet med dessa skyddsregler.
