Företagets varumärke är ett viktigt konkurrensmedel. Så har det dock inte alltid varit. Vilken roll kommer varumärkena att få under den fjärde industriella revolutionen, när algoritmer och AI-system i allt högre utsträckning påverkar och ersätter mänskliga affärsbeslut?
Seden att förse varor med märken kan spåras tillbaka till några av våra äldsta kulturer. I Sverige kan varumärkesväsendet spåras åtminstone tillbaka till forntiden, då varumärkning användes som tecken på besittningstagande eller äganderätt. Med tiden utvecklades en skyldighet för hantverkare och tillverkare att förse sina varor med särskilda stämplar eller märken, i syfte att tillverkaren skulle kunna identifieras. För många tillverkare kan märkningen sannolikt ha upplevts som en börda, snarare än en rättighet.
I takt med industrialismens genombrott och den tilltagande massproduktionen av varor upphörde den allmänna skyldigheten att märka varorna. För tillverkarna blev det nu viktigare att kunna skilja de egna varorna från konkurrerande produkter. Företagen insåg att kunder kunde attraheras genom varumärkningen.
Vid industrialismens start, och en bra bit in på 1900-talet, hade varumärkningen dock ännu en relativt begränsad betydelse för konsumenterna. Den typiska inköpssituationen under denna period kan förenklat beskrivas som ett besök i en viktoriansk butik, med ett butiksbiträde bakom en disk eller framför ett urval av varor i ett vitrinskåp. Biträdet var ofta den enda aktören som hade kunskap om varorna och som kunde ge konsumenten råd om vilka varor han eller hon borde köpa.
Bildandet av stora handlarorganisationer under 1900-talet (såsom KF och ICA), tillsammans med förbättrade möjligheter att färdigpaketera varor direkt i fabrikerna, innebar ett allt större utbud av varor och möjliggjorde också självbetjäning. Snabbköp och stormarknader etablerades. Kläder, köksredskap och mindre varor, som tidigare sålts över disk, plockades nu från butikshyllorna av kunderna själva. De viktorianska butiksbiträdena försvann. Personalens främsta uppgifter blev nu att fylla på hyllorna, att skylta, exponera och ta betalt vid de nykonstruerade kassadiskarna.
I den moderna fysiska inköpsmiljön, som fortfarande präglas av självbetjäning, har varumärkena fått större betydelse. Konsumenten kan inte förvänta sig samma höga personliga servicegrad som i en mindre och manuellt betjänad butik. Personlig rådgivning har mer eller mindre försvunnit. Varumärkena hjälper konsumenten att identifiera och särskilja produkter från varandra och förenklar för konsumenten att göra rimliga antaganden om produkternas ursprung, kvalitet, egenskaper och andra förhållanden. Varumärkena kan därmed sägas ha ersatt butiksbiträdena.
I den digitaliserade miljön har konsumenternas köpbeteende ytterligare förändrats. Digitaliseringen, inklusive framväxten av internet, har radikalt förbättrat möjligheten till kommunikation och har också medfört hårdnande konkurrens. E-handeln har i stigande takt kommit att ersätta den fysiska handeln. Utvecklingen av digitala betaltjänster och leveranslösningar underlättar övergången från fysiska till digitala interaktioner mellan företag och konsumenter. Konsumenter som handlar online erbjuds ett nästintill obegränsat utbud och optimerade sök- och inköpsprocesser. E-handeln kännetecknas av en stor mångfald av företag, ett varierat produktutbud, inträde av nya företag, en stor grad av innovation och nya produkter, en allmän prispress och transparens, där aktiva konsumenter aktivt prövar olika alternativ och ställer krav.
Vid e-handel har digital marknadsföring och annonsering stor betydelse för företagens möjligheter att konkurrera. Samtidigt har konsumenterna begränsade möjligheter att fysiskt uppsöka företagen för att skaffa information om produkterna. Således fungerar varumärkena fortfarande som viktiga informationsbärare. Domstolarna har ställts inför nya varumärkesrelaterade utmaningar och fenomen såsom domännamn, nyckelord, metadata, sökordsannonsering, digitala marknadsplatser, prisjämförelsetjänster och användning av varumärken i sociala medier. Dessa prövningar kan sägas bekräfta företagens starka intressen av att använda och försvara sina varumärken i den digitala ekonomin.
Varumärkenas starka betydelse bekräftas av resultaten i IP-kompassen 2021. Undersökningen visar att en absolut majoritet (81 %) av de tillfrågade företagen betraktar företagets varumärken som viktiga eller mycket viktiga. Resultaten visar också att många företag betraktar sina varumärken som den allra viktigaste immateriella tillgången. Ett snarlikt resultat erhölls IP-kompassen 2018, där en likvärdig andel (82 %) såg företagets varumärken som viktiga eller mycket viktiga.
På sikt kan företagen komma att behöva komplettera sitt grundläggande varumärkesskydd med metoder för automatiserad kundinteraktion. Automatisering och digitalisering påverkar idag de flesta branscher med nya lösningar, applikationer och tjänster. Mänskliga aktiviteter och beslut ersätts i allt högre grad av AI-baserade system, såsom digitala röstassistenter och chattrobotar som kan vara integrerade med webbplatser, i fysiska produkter eller i olika meddelandetjänster.
Många AI-system har utformats för att påverka mänskliga konsumtionsbeslut. AI-drivna webbplatser, såsom Amazon, rekommenderar köp baserat på användarnas surfhistorik och tidigare köp. Röstassistenter såsom Apples Siri, Google Assistent, Microsofts Cortana och Amazons Alexa, har programmerats specifikt för att interagera naturligt med människor och kan på motsvarande sätt presentera produktförslag baserat på tidigare köpbeteenden. Systemen blir bättre och bättre på att förstå mänskliga känslor, önskningar och kulturella aspekter. Vissa AI-system har också utformats för att helt ersätta mänskliga köpbeslut. Här märks bland annat de smarta system som automatiskt beställer förbruknings-artiklar såsom kaffekapslar, bläckpatroner och hygienprodukter när de håller på att ta slut. Således kan systemen verkställa beställningar och produktleveranser redan innan kunderna ens vet vad de behöver.
Betydelsen av starka varumärken och klassiska säljtekniker vid e-handel, såsom banners och e-postkampanjer, minskar i takt med att AI-system i allt högre utsträckning uppträder som köpassistenter och beslutsfattare. Det sortiment, som ett AI-system presenterar för möjliga kunder, är ofta begränsat. Till exempel kommer en konsument, som använder röst-assistenten Alexa för att söka efter en viss produkt, i regel att informeras om vissa produkter i Amazons eget utbud, förutsatt att konsumenten inte uttryckligen begär en produkt som saknas i Amazons sortiment. Den ökande användningen av kundanpassad AI-dialog och maskininlärning i detaljhandeln kan därmed liknas vid en återgång till äldre tiders inköpsprocesser, i vilka butiksbiträdenas agerande hade stor betydelse för kundernas val av produkter.
Internationellt diskuteras för närvarande hur varumärkesrätten kommer att påverkas av de tekniska framstegen. En fråga är vem den så kallade genomsnittskonsumenten kan anses vara i situationer då ett eller flera AI-system har föreslagit eller fattat ett inköpsbeslut. Dagens regler utgår från att ett varumärke är en bärare av information, och att mottagaren av informationen är en eller flera människor. Denna hypotes kan behöva justeras. Vilka egenskaper och kunskaper ska genomsnittskonsumenten anses ha när ett AI-system anförtros att välja och kanske även automatiskt beställa en produkt eller tjänst, baserat på en mängd parametrar som en människa kanske inte ens kan överblicka? En annan fråga är hur den varumärkesrättsliga så kallade funktionsläran kan påverkas. Kan ett varumärkes funktioner skadas, när ett AI-system automatiskt beställer en produkt utan att ens nämna något varumärke för köparen? Förskjuts den rättsliga bedömningen då till varumärkets funktioner i den så kallade efterköpssituationen? En ytterligare fråga är vem som ansvarar när ett AI-system automatiskt föreslår ett intrångsgörande varumärke för köparen.
Mycket tyder på att nu gällande regler kan behöva kompletteras för att möta de förändrade marknadsbeteenden och affärsmodeller som teknikutvecklingen föranleder. Dagens varumärkesrätt fyller dock samtidigt sitt syfte så länge människor betraktar varumärken som viktiga bärare av information. Vi lever fortfarande i en värld där människor uppfattar, upplever och uppskattar varumärken och det är därför knappast adekvat att överge de rättsliga normer som har utvecklats med människan i fokus. Lösningar på uppkommande problem bör kanske främst sökas inom andra och angränsande rättsområden, såsom avtalsrätten, konsumenträtten, marknadsföringsrätten och konkurrensrätten?
Vinges immaterialrättsexperter följer denna utveckling med stort intresse. Vi deltar aktivt i debatten, bland annat genom författarskap, undervisningsarbete och deltagande i globala immaterialrättsliga organisationer. Vi vet vilka regler som gäller idag och vilka regler som kan gälla imorgon. Tveka inte att kontakta oss om du önskar ytterligare information.
